COMUNICATO URGENTE

In ottemperanza ai decreti emanati “ Misure urgenti a fronte del Covid 19”.
Ad oggi è impossibile stabilire una nuova data per lo svolgimento regolare del master: La nuova giurisprudenza della responsabilità medica – parte speciale – , nonché assicurare il regolare svolgimento della attività associativa

Pertanto la Presidenza della Associazione A.GI.SA ha deciso di rimborsare le quote associative e il contributo versato a tutti coloro che ne faranno richiesta a mezzo mail, indicando con chiarezza il nominativo e l’IBAN a cui indirizzare il rimborso.

Viceversa, per coloro che non richiederanno il rimborso degli importi versati entro il 30 giugno 2020, verrà emessa ricevuta nominativa valida per la partecipazione del master non appena ne sarà consentito lo svolgimento.

La direzione del master

Domenica 31 Maggio 2020

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A.Gi.Sa.

Associazione Giustizia e Sanita'

 
     
     
     
     
     
 

MASTER POST-UNIVERSITARIO DI FORMAZIONE E DI AGGIORNAMENTO PROFESSIONALE

 
 

La nuova giurisprudenza della responsabilità medica

Parte speciale

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Le S.U. modificano il Modus Procedendi degli Operatori della Giustizia in tema di risarcimento del danno alla persona

 

Intervento dell'Avv. Dario De Landro al IV master Post-Universitario di Formazione e Aggiornamento Professionale del 20 febbraio 2009.

 

Vado qui a trattare un argomento sicuramente alla attenzione di tutti noi già ormai da un po', ma su cui non si finirà di discutere certo presto e che, per questo, ci terrà sempre interessati.

Mi intratterrò sempre in tema di responsabilità e di danno, ma non strettamente sull'argomento odierno del Master e cioè del consenso informato, trattato solo incidentaliter più che principaliter.

Ho sentito, difatti, l'esigenza di ragionare con Voi della ricaduta sul piano pratico, sulla nostra attività professionale, delle quattro sentenze gemelle pubblicate nel Novembre u.s. e cioè di come, così, LE S.U. HANNO MODIFICATO IL MODUS PROCEDENDI DEGLI OPERATORI DELLA GIUSTIZIA IN TEMA DI RISARCIMENTO DEL DANNO ALLA PERSONA.

Ed é questo l'argomento su cui mi intratterrò appresso con riguardo ovviamente agli aspetti del danno non patrimoniale, maggiormente toccati dalle pronunzie in questione

Collocata, quindi, la discussione nell'alveo di un tal pragmatico taglio, spero di catturare la Vs. residua attenzione.

Vorrò, quindi, accendere il dibattito sul come, a seguito della sentenza delle S.U. dell'11 Novembre scorso, debba cambiare l'atteggiamento degli Avvocati e dei medici, in particolare dei medici legali, nell'approccio alle problematiche sul danno, in particolare da responsabilità professionale medica. Si è parlato in questo master della responsabilità dell'oncologo e dell'ortopedico e poi si parlerà di quella del chirurgo plastico.

Avrete letto e riletto tutti la sentenza pilota delle quattro decisioni in questione, la n. 26972/08, ne avrete già molto discusso e sicuramente Vi sarete posti il quesito da me introdotto su come dovrà cambiare, come è già cambiato, l'approccio professionale tanto dei giurisperiti che dei medici legali, ma scendere ancora di più, in questa sede, sul terreno pratico, penso che non guasti e non ci annoi.

Anche i medici di altre branche che non siano quelle della medicina legale hanno peraltro la necessità di conoscere questi assestamenti giurisprudenziali.

Le quattro sentenze gemelle delle S.U., difatti, modificando alquanto, anche se non stravolgendo, come vedremo, l'assetto giurisprudenziale formatosi sin qui in tema di danno alla persona di natura non patrimoniale di conseguenza impongono l'adeguamento ai principi contenuti nella stessa, anche da parte degli operatori della giustizia (avvocati, consulenti tecnici medico- legali e ovviamente anche magistrati), alla prese appunto con problematiche di tal tipo di danno.

L'effetto delle sentenze in questione, si sentirà ovviamente anche nei procedimenti già pendenti, ove, da parte di noi tutti si erano ovviamente seguiti gli orientamenti precedenti.

E magari potremmo trovarci spiazzati!

Ma cercheremo di recuperare il bandolo anche in questi casi seguendo il mutato, cennato, orientamento, non essenzialmente configgente con quello precedente quanto, piuttosto, solo modificativo sotto il profilo dottrinario e degli istituti de quibus.

E' comunque doveroso e necessario, per chi voglia continuare ad occuparsi di casi di richieste di risarcimento del danno alla persona, approfondire l’esame delle recenti sentenze cennate, perché l'impatto con il nuovo orientamento delle S.U. è stato immediato e già ovviamente ci sono state pronunzie sullo stesso tema, anche della Cassazione stessa.

Per semplificare, quando parlerò di sentenza, mi riferirò a quella, cennata, cosiddetta pilota, a quella emessa per prima, per intenderci a quella a n° R.G. più basso, il 26972 (le altre essendo quelle coi numeri finali di R.G. 3, 4, e 5), che è quella contro la A.S.L. di Vicenza per il caso di un intervento chirurgico, in seno ad uno dei suoi presìdi praticato e mal riuscito al punto che, dopo alquanto tempo, il paziente aveva dovuto subire un nuovo intervento, demolitivo.

Poiché, come dicevo, il mio modestissimo contributo vorrebbe essere pragmaticamente indirizzato prevalentemente ad una riflessione su come gli avvocati e i consulenti medici dovranno rivedere d'ora in poi il loro modus operandi nella materia (tenendo in conto, di come si atteggeranno i magistrati alla luce della sentenza delle S.U.), andrò ad esaminare con Voi quelle parti della sentenza che maggiormente hanno incidenza proprio sul nostro modus procedendi, con particolare riferimento, pure dicevo, alla responsabilità del medico.

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Debbo dire che, sicuramente per mia limitatezza, ho trovato la sentenza molto complessa nella sua architettura, nel suo impianto e (forse) ripetitiva.

D'altronde ha la pretesa di essere quasi una summa, in tema pressocchè di tutti i tipi di danno alla persona.

Il che, se da un lato realizza un progetto encomiabile di quasi un Testo Unico giurisprudenziale allo stato dell'arte, dall'altro si espone, ovviamente, al rischio di non essere sempre compresa, almeno dai "meno dotati", come me.

Comunque mi pare non potersi revocare in dubbio che la sentenza ritorni più volte su medesimi concetti risultando, se non altro, alla fine, di non facile lettura e di difficile memorizzazione di tutti i suoi assunti.

Al lettore disattento potrebbe, poi, ingenerare una percezione errata e cioè l'eliminazione tout court di quelle voci di danno sin qui nomenclate come danno esistenziale, danno estetico e addirittura del "vecchio" danno morale.

Invece, tali poste di danno non sono state oggetto di colpo di spugna, come da alcuni, anche operatori di giustizia, ho sentito dire.

Gli avvocati e i medici legali dovranno essere coscienti che la pronunzia in esame contiene invece una senz’altro diversa, ma rinvigorita prospettazione di tali voci.

Le compagnie assicuratrici dovranno farsene una ragione visto che già talune di esse – non le migliori però - hanno cominciato a non riconoscere in sede transattiva, ad esempio addirittura il danno morale.

Con questo sono giunto quindi a focalizzare uno dei punti su cui dovremo aumentare la nostra attenzione, di professionisti del settore.

E’ scritto da qualche parte che evidentemente la nostra attività professionale (ma invero anche quello dei magistrati che dovranno riscrivere gli archetipi delle motivazioni delle loro sentenze) debba essere sempre, come si dice, “in salita”.

Ciò è frutto, d’altronde, della frenetica evoluzione cui assistiamo da ultimo, dopo gli anni di stasi di alcuni decenni orsono, tanto del diritto sostanziale che di quello processuale e conseguentemente della giurisprudenza, che, volendo vedere l’altro rovescio della medaglia, ci stimola a starle dietro e a non appiattirci intellettivamente e professionalmente.

Ci saranno così maggiori riconoscimenti solo per i professionisti più aggiornati.

Una precisazione si impone, però, ed è che la stessa effettivamente fa piazza pulita di alcuni tipi di danno.

Era proliferato, specie in certe sentenze di Giudice di Pace, il riconoscimento di certi risarcimenti secondari a semplici fastidi più che a danni, già definiti da taluni, con malcelato spregio, “danni bagatellari”, quale potevano essere quelli da nervosismo ingenerato da un lieve ritardo nella partenza di un aeromobile o il disappunto di una signora per la rottura del tacco a spillo di una scarpa che sosteneva non essere stato ben realizzato o quello per un errato taglio di capelli.

La sentenza che esaminiamo, escludendo il diritto alla felicità (qui, invero, non credo trovando tutti d’accordo), ha però giustamente invocato l’obbligo ad una certa tollerabilità riguardo ad eventi come quelli sopra (riportati a mo’ di esempio) tanto minimali quanto probabilmente inevitabili e generatori semmai solo di riparazione sotto il profilo patrimoniale, ma giammai più sotto il profilo non patrimoniale.

Ciò premesso passiamo ad esaminare gli altri assetti dati dalla sentenza, al risarcimento del danno non patrimoniale.

Estremamente sintetizzando, non interessandoci in questa sede, in ossequio a quello spirito pragmatico, che ci siamo dati all’inizio, di approfondire oltre l’esegesi della sentenza, possiamo dire che, effettuando una inversione di tendenza rispetto all’ultimo, maggioritario, orientamento, questa, nell’affermare che le categorie di danno sono solo due (danno patrimoniale e danno non patrimoniale), ha negato dignità di categorie autonome, ontologicamente distinte tra esse, ai danni esistenziale, morale, sessuale ed estetico (per quest’ultimo invero l’orientamento ultimo già era quello di valutarlo nel coacervo del danno biologico).

Non vi possono essere, dicono le Sezioni Unite, duplicazioni di voci di danno.

Addirittura il Supremo Consesso ha negato che quelli prima così nomenclati (danno esistenziale, morale ecc.) possano essere anche solo sottocategorie.

Peraltro una simile affermazione può creare un po’ di confusione e qualche commento, che ho sentito, taccia invero di esagerazione questo ultimo assioma. Su questo tornerò fra poco.

La pronuncia esaminata, però, intende sicuramente, con ciò, che non vi possono essere, appunto, categorie di danno areddituali distinte dal danno non patrimoniale (che è il tipo di danno di cui discutiamo) né sottocategorie all’interno di quest’ultimo.

Ma non intende che, all’interno dell’unica categoria del “danno non patrimoniale” non vi possano essere “aspetti” di quest’ultimo – quali possono essere il pregiudizio esistenziale, sessuale, estetico e morale –a valutarsi, ove ne ricorrano le ipotesi, se del caso anche in sinergismo e aggiungerei anche in sinergismo peggiorativo, tra loro e comunque quali singole componenti della unica categoria in questione del danno non patrimoniale.

Su quest’ultimo aspetto, la pur prolissa sentenza è forse ancora carente di incisività se è vero come è vero che ha lasciato corpo, come dicevo e come mi consta direttamente, ad interpretazioni “disattente” quanto non appunto a speculazioni, che vanno in senso contrario al reale senso delle motivazioni della pronunzia esaminata.

Invece, ripeto, la possibilità di cumulo di “aspetti” del danno non patrimoniale è obiettivamente lasciata intatta.

 Le S.U. peraltro neppure escludono che, per comodità, possano essere continuati a nomenclare (ma semplicemente a nomenclare) anche come danno – sembra quasi dire, però: se non lo fate è meglio! – i pregiudizi come quelli esistenziale, estetico, morale e sessuale.

Sembrerebbe, quindi, sostanzialmente, come si vede, quasi, ma non è proprio così, di una mera rinomenclatura (pregiudizio in luogo di danno) e di un richiamo ad un rigore dottrinario, che concepisce il solo genus del danno non patrimoniale ferma la possibilità, come detto già, all’interno di esso, dell’esistenza ed incidenza di vari aspetti, che abbiamo pure detto, purché tali aspetti non siano un de minimis cioè danni cosiddetti“bagatellari”.

La possibilità del riconoscimento di aspetti del danno non patrimoniale i più ampi, è anzi esaltata dalla interpretazione definita “costituzionalmente orientata” dell’art. 2059 c.c., che, secondo la sentenza, non pone neppure un limite tassativo alla risarcibilità nella annoverabilità del caso specifico entro le ipotesi previste della legge.

La sentenza così ammonisce che quando ci sia una lesione grave di diritti costituzionalmente tutelati (come ad esempio del diritto alla salute) e quindi un pregiudizio serio e meritevole appunto di tutela, la risarcibilità debba essere del pari assicurata.

Bisogna però che sia superato il livello di normale tollerabilità e che il pregiudizio non sia futile, bensì, come dicevo, apprezzabile.

Ciò (e quindi la misura della gravità), deve essere accertato dal Giudice.

Entrambi i requisiti (tollerabilità, rectius intollerabilità e pregiudizio grave) sono, poi, concetti “dinamici”, ci dice la sentenza.

Vanno considerati, in quel particolare momento storico e quindi possono essere suscettibili di variazione nel tempo.

E qui noi operatori del diritto potremo via via sollecitare aperture verso nuove ipotesi risarcitorie, in virtù appunto del detto dinamismo e penso oggi, ad esempio, a quelle da stolking dopo il mobbing ed il bossing!

La sentenza, alla luce di quella “lettura costituzionalmente orientata” dell’art. 2059 c.c. di cui dicevo prima, ammette ancora la risarcibilità dei danni non patrimoniali anche nei casi in cui l’inadempimento è di natura contrattuale oltre che in quello in cui è di natura extra contrattuale.

E al riguardo essa si intrattiene proprio sui “contratti di protezione”, come quelli del settore sanitario, anche pubblico, col “contratto sociale”.

Quindi ammissibilità del danno non patrimoniale non solo derivante dal contenuto dell’art. 2043 c.c. e, quindi, da illecito, ma anche dalla interpretazione costituzionalmente orientata del 2059 c.c. nelle ipotesi di lesione di un diritto costituzionalmente protetto, come quello dell’integrità fisica, a seguito di inadempimento del sanitario.

Ritornando alla generalità dei casi, quando è la legge a prevedere la tutela dei diritti lesi, ovviamente non v’è da scandagliare nella lesione di diritti costituzionalmente tutelati.

E’ qui che, tanto puntigliosamente quanto analiticamente, la sentenza scende nel dettaglio dei vari casi di tutela di legge, come ad es. quella apprestata all’interno del rapporto di lavoro subordinato e quindi quella della previsione contenuta nell’art. 2087 c.c. (in tema ad es. di misure antinfortunistiche da approntarsi da parte dal datore di lavoro) includendo i risarcimenti da lesione alla integrità morale ed altre integrità, su cui neppure insisto, perché non attinenti alla responsabilità del medico, ma ad altre ipotesi come quella da circolazione dei veicoli e così via.

Prendiamo atto, allora, di questa “sistemazione” operata dalle Sezioni Unite sul danno non patrimoniale, preceduta, invero, da due sentenze, pure richiamate in quella che qui commentiamo, pure gemelle, di tenore assai simile, sempre del giudice di legittimità, ma non a S.U. ed aventi n. 8827 e 8828 dell’anno 2003, estese da relatore diverso (il Cons. TRAVAGLINO), ma con Presidente del Collegio quello stesso Dott. PREDEN relatore delle sentenze delle S.U. 26972/08 e seguenti.

E, quindi, non è affatto casuale la similitudine fra esse.

Ma notiamo come neanche prima, in verità, fossero mai esistiti normativamente il danno morale, il danno biologico, il danno esistenziale e così via.

Esistevano solo descrittivamente, nessuno pensando che non fossero tutti pregiudizi rientranti nel danno non patrimoniale e, tutti, in questo ricompresi.

Qualche rara pronuncia soltanto aveva azzardato l’autonomia ontologica ad es. del danno esistenziale, per essere poi sconfessata da successive decisioni.

I vari pregiudizi che abbiamo ricordato, quindi, esistevano descrittivamente come danni prima ed esisteranno come tali anche dopo la sentenza delle S.U., la quale, come pure abbiamo già detto, anticipa ciò pacificamente.

Nomenclativamente esistevano prima ed esisteranno anche dopo la sentenza delle Sezione Unite.

Forse questi pregiudizi – e con ciò ritorno a parlarne- potevano continuare ad essere considerati sottocategorie del danno non patrimoniale.

Non li si vuole riconoscere neppure sottocategorie e allora possibilmente chiamiamoli non più danni, ma appunto pregiudizi e se proprio ci troviamo a chiamarli ancora danni aggiungiamoci che ciò facciamo solo appunto nomenclativamente, per facilità discorsiva!

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Non vedo, come dicevo, sconquassi o grosse ricadute sul quantum delle liquidazioni, per intenderci.

Sotto il profilo dottrinario ovviamente la sentenza non fa una grinza e non ci dobbiamo certo meravigliare visto che esce dal Consesso il più alto che esiste.

Ritorniamo, quindi, perché vi ritorna la sentenza, al punto dove la stessa esamina la responsabilità del medico quale responsabilità anche contrattuale e dice: “nel settore sanitario gli interessi da realizzare attengono alla sfera della salute in senso ampio, di guisa che l’inadempimento del debitore è suscettivo di ledere diritti inviolabili della persona cagionando pregiudizi non patrimoniali. La tutela va estesa anche a soggetti terzi a cui si estendono gli effetti protettivi del contratto, come ai parenti stretti”.

Quindi anche il medico e la struttura sanitaria, sono responsabili contrattualmente, come è ormai pacifico da anni e tale responsabilità può essere generatrice di profili dannosi non patrimoniali.

Tra detti vanno sempre esclusi i pregiudizi lievi (i danni bagatellari del tipo le ansie sopportabili, ecc.), ma vanno inclusi i vari pregiudizi gravi, che possono essere ad es. quelli all’integrità psico-fisica, ivi compresa eventualmente quella sessuale, estetica o al mutamento dell’assetto della vita (“vecchio” danno esistenziale), ecc.

Quanto a quest’ultimo ed al “vecchio” danno morale, anche il nuovo inquadramento vede i relativi pregiudizi (quindi il pregiudizio esistenziale e pregiudizio morale oppure sempre danno esistenziale e danno morale, ma come termini meramente descrittivi) sempre rispettivamente, il secondo come sofferenza psichica anche solo transeunte ed il primo come lo sconvolgimento vero e proprio delle abitudini di vita, con alterazione del modo di rapportarsi agli altri, all’interno e all’esterno della famiglia, nell’ambito della comune vita di relazione.

E qui la differenza andrà ben rimarcata da noi operatori sia quali prospettazioni assertive che negatorie (queste ultime specie nel caso di difese proprio di parti debitrici medici e/o strutture sanitarie).

Viene, piuttosto, riconosciuta la risarcibilità di una posta in precedenza quasi sempre negata quale quella da “danno morale” in capo al soggetto deceduto in conseguenza del fatto generatore di responsabilità, anche nel caso di decesso avvenuto a poco tempo dall’evento, a nulla rilevando la brevità del tempo intercorso tra il fatto e la morte, in virtù, di contro, della tremenda intensità della sofferenza, nella consapevolezza di star morendo!!

Si passa, quindi, al regime delle prove del danno prescrivendone l’alligazione, perché viene esclusa la sussistenza in re ipsa, e questo non trova tanto d’accordo parecchi operatori.

Questi ultimi ed io invero fra questi, in punto di pregiudizio morale, fanno questa osservazione.

Come può continuare a vivere, ad es. un genitore che viene notiziato che il figlio è morto a causa d’una imperizia o di una negligenza?

Da quel momento la sua vita può mai continuare serena e senza modifiche?

O il suo vivere sarà, da lì in poi, un mero sopravvivere?

Quale prova della sofferenza psichica deve dare costui?

Ma comunque riterrei che anche in tema di lesioni, invero, il risarcimento del danno, scusate, il pregiudizio morale, sarà quasi sempre risarcito, specie nei casi di lesioni non minimali ed allorquando venga accertato l’an debeatur .

Si dice, peraltro, che le prove possono essere desumibili anche per presunzioni semplici ricavate dal “fatto noto”, quindi dall’evento, che si assume generatore di responsabilità, quest’ultimo ovviamente ad allegarsi e provarsi.

La C.T.U., poi, non viene ritenuta strettamente necessaria quando possa essere supplita da dati di comune esperienza, come appunto, le presunzioni, (e anche qui, penso che specie i medici legali avrebbero parecchio da dire!).

Sembra essere questo, quindi, il quadro giurisprudenziale allo stato attuale e tutti, Magistrati, Avvocati, Medici legali, operatori sanitari, dovremo confrontarci con questo assestamento.

Ognuno degli operatori della giustizia e della sanità (ed ortopedici e chirurghi plastici sono tra le categorie tra le categorie tra le più esposte a queste problematiche) saprà regolarsi.

Rapportandomi ancora un attimo a temi trattati oggi nel corso del master, il consenso il più informato possibile sui trattamenti medici, sarà ancora più importante di prima ad evitare rischi, quando non speculazioni con sortite altresì, al riguardo, per pregiudizi esistenziali o d’altro tipo secondari ad un consenso tacciato come non completo e puntuale.

Pensiamo a casi disgraziati quanto denegati addirittura, di morte a seguito delle cure, ove una mancata previsione quale possibile, quando ovviamente ragionevolmente possibile, dell’evento morte come conseguenza dei trattamenti clinici apprestandi, nel documento di prestazione del consenso, potrebbe aprire, ora, s’è detto, spiragli per profili risarcitori, da parte degli eredi, anche iure hereditatis per il danno morale in favore del paziente stesso e non solo iure proprio per il "danno" morale degli eredi. E ciò anche, appunto, solo in relazione ad un documento di consenso laconico, al riguardo.

Certo, se in letteratura non è prevista neppure quale remota possibilità di complicanza il decesso, per il trattamento eseguito, non ci salverà l’averlo previsto quale conseguenza, ma se è ipotizzato anche come raro, vale la pena, anzi sarà necessario, informare il paziente, perchè ne tenga conto ai fini dell’autorizzazione alle cure o meno.

Fatto questa breve sintesi, parziale, per quanto, si diceva, possa interessarci in questa sede, passiamo quindi ad ipotizzare come doverci atteggiare.

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Quanto agli avvocati, dovremo anzitutto mostrare conoscenza della sentenza e dei principi in essa contenuti.

Se discettiamo di risarcimento da fatto – reato, lo evidenzieremo ricorrendo ancora all’art. 2043 c.c. e parleremo solo per facilità discorsiva di danni morali.

Inquadreremo, poi, il caso che ci riguarda, in uno degli archetipi di cui la sentenza parla, relativamente alla forme risarcitorie garantite dalla legge, se il caso rientra tra queste.

Quindi, se trattiamo del caso di un trasportato dovremo intrattenerci seguendo le considerazioni contenute nella massima sulle responsabilità, per legge, del vettore.

Se trattiamo in una causa di lavoro di lesioni da inidonee misure di sicurezza nell’ambito dei rapporti subordinati, ci riferiremo all’art. 2087 c.c. e così via.

Questo lo dico, anche se non ci riguarda in questa sede, perché, anche in tema di responsabilità medica, non dobbiamo dimenticare lo schematismo, segnato dalle S.U.

Io sto redigendo i primi nuovi atti, con la sentenza accanto, considerandone i passi che mi interessano a seconda dei casi!

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Nei casi non “coperti” da previsione specifica di legge dovremo invece intrattenerci sulla gravità e non futilità, o meno del danno e nella individuazione o meno dell’interesse costituzionale tutelato e che è stato eventualmente leso (es. il diritto alla salute e all’integrità fisica).

Nel caso della responsabilità medica, che qui ci interessa, quasi sempre ci troveremo, quindi, in questa ultima ipotesi.

Se ci intratterremo, in diritto civile, su di un caso per il quale v’è stata una pronunzia penale di condanna per lesioni o omicidio colposo, il riferimento al 2043 c.c. sarà, come dire, automatico, così come pure se è solo configurabile la fattispecie astrattamente idonea a configurare il reato.

Negli altri casi, anche, ad esempio, quando v’è stato il proscioglimento del medico e venga comunque configurata imperizia, imprudenza o negligenza, che possa aver ricadute solo civilistiche, dovremo tener presente l’interpretazione costituzionalmente orientata del 2059 c.c. e cioè se, in presenza d’un nesso causale apprezzabile, non superato dalla previsione del 2236 c.c. (esimente per particolare difficoltà) vi sia stata o meno la lesione, apprezzabile, di un diritto costituzionalmente tutelato (ad es. integrità fisica).

Valutaremo, poi, in seno alla ampia categoria del danno non patrimoniale, l’esistenza o meno delle distinte compromissioni come il pregiudizio esistenziale o il pregiudizio estetico o il pregiudizio morale, ecc.

Solleciteremo la formulazione di idonei, quindi distinti, quesiti a demandarsi al C.T.U., se il caso di far effettuare la consulenza.

Terremo a mente che le S.U., lungi dal far piazza pulita del vecchio danno esistenziale, del vecchio danno sessuale, del vecchio danno estetico, del vecchio danno morale ecc., hanno ammonito che il danno non patrimoniale è un'unica categoria onnicomprensiva dei diversi eventuali pregiudizi, che, pure, però vanno esaminati partitamente sia pure se in seno ad esso.

Nel caso di non soddisfacente od incompleta formulazione dei quesiti insisteremo perchè questi siano completi, come pure prima facevamo, ma viepiù ora alla luce di tutto quanto detto e della “parcellizzazione” dei pregiudizi in seno ad unica categoria in luogo delle distinte voci di danno di cui parlavamo in precedenza.

Faremo ricorso alle presunzioni semplici, quando necessario e ci opporremo esplicitamente se il G.U. non prende definitivamente posizione, su dette presunzioni.

Ritornando ai quesiti, se il Giudice conferma la denegazione del supplemento dei quesiti richiesti, ove quelli da lui ipotizzati non ci sembrassero esaustivi e così come ritenga l’irricorribilità alle presunzioni semplici, ripeteremo la doglianza per fargli eventualmente riconsiderare il nostro dedotto sui punti in questione, alle udienze successive nonché in sede di precisazione delle conclusioni, in modo da non pregiudicarci la possibilità d’un appello per acquiescenza.

Nella fase antecedente la formulazione dei quesiti e ancor prima, addirittura prima di iniziare l’eventuale contenzioso, dovremo dialogare, ancor più di quanto facevamo in precedenza, col consulente medico legale di fiducia, che dovrà estendere una consulenza scritta per far emergere o meno (anche a seconda se difendiamo il creditore o il debitore o presunto tale), tutti gli eventuali tipi di “pregiudizi”, cioè le vecchie voci di danno, che prima erano considerate autonome poste risarcitorie come i danni esistenziale, morale, ecc. ecc. e che ora sono coacervi della grande, onnicomprensiva, categoria del danno non patrimoniale.

I consulenti medici legali. Dovranno stimolare anch’essi gli avvocati a proporre i quesiti più approfonditi.

Se giudicano insufficienti i quesiti, chiedere direttamente, se C.T.U. o tramite l’avvocato se C.T.P., l’integrazione degli stessi, supportando la richiesta magari con osservazioni, ma sicuramente con richiami puntuali alla documentazione clinica, cui faranno specifico riferimento suggerendo, anche solo in via probabilistica, l’esistenza di componenti del danno non patrimoniale che vadano oltre ovviamente al “vecchio” (come è ormai il caso di dire) danno biologico in senso stretto, che sarà il primo a considerarsi, come è chiaro, e che già, a sua volta, era assai vasto prima, nelle sue componenti.

Quindi, per il “vecchio” danno morale, la possibile esistenza di degenerazioni patologiche, fisiche o psichiche in conseguenza del fatto noto allegato.

Ove in presenza di fattispecie di compromissioni sotto l’aspetto sessuale indicarne le cause come e se in nesso col fatto e descriverne gli effetti, con quantificazione percentile rispetto al quo ante, cosa a farsi per ogni tipo di pregiudizio esistente.

Lo stesso, difatti, per il danno estetico eventuale.

E lo stesso pure per il vecchio danno esistenziale.

Descrivere e quantificare, poi, l’eventuale sinergismo peggiorativo fra esse delle varie cennate componenti del danno non patrimoniale, utilizzando le formule meglio ritenute tra le diverse esistenti, per calcolarle in cumulo.

Questo perché il risarcimento dovuto, come dice la sentenza, deve esser completo, con riguardo a tutti gli effettivi pregiudizi patiti. Quindi, una simile affermazione, non può far pensare che il nuovo orientamento riservi dei tagli nei risarcimenti!

Sempre nella redazione dei loro elaborati, a cui ormai siamo passati, intrattenersi, sempre, come prima invero, sul nesso causale e rappresentare con chiarezza ed incisività i casi in cui il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale è secondario a disposizione di legge o, diversamente e negli altri eventuali casi, individuare la gravità o meno del pregiudizio e l’interesse specifico leso sotto il profilo del dettato costituzionale, o meglio sotto quello della interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c.

Insistere, insomma, sulle differenziazioni delle varie componenti del danno, ove esistenti, al fine di ottenere quella valutazione “personalizzata” del danno di cui cenna sempre la sentenza.

Il compito del consulente sarà così importantissimo e più incisivo, almeno sotto il profilo del quantum, di quello dell’avvocato stesso, perché questi, almeno negli atti introduttivi si potrebbe pure limitare (ma non lo farà mai ovviamente), facilitato dalla onnicomprensività della categoria del danno non patrimoniale, a chiedere tanto genericamente quanto però ormai onnicomprensivamente, il risarcimento appunto del “danno non patrimoniale avuto riguardo ad ogni voce e pregiudizio sia di ordine morale, che sessuale, che esistenziale, che biologico o quello diverso ritenuto riconoscendosi la riparazione economica, completa, spettante”.

Sarà interessante registrare i contributi al riguardo di quanto sopra detto da parte dei medici legali.

Sin d’ora stimolo questi ultimi ad una riflessione sul rischio di esami superficiali delle fattispecie per possibili ritenute contiguità tra i pregiudizi morale, esistenziale e biologico e, quindi, li stimolo e non ne avrebbero neppure bisogno, a fare emergere l’esistenza o meno – a seconda sempre dei casi - dei differenziati profili perniciosi, nei casi nei quali saranno chiamati ad assistere le parti.

Difatti ricordo a me stesso che la sentenza ed es. qualifica il pregiudizio di tipo morale come la sofferenza morale senza valutazione dei più complessi pregiudizi non patrimoniali.

Il pregiudizio esistenziale, invece, come abnorme processo degenerativo- patologico della sofferenza fisica o psichica.

Potremmo incorrere, ripeto, nel rischio – ma parlo per me – di non prestare una adeguata attenzione al distinguo necessario e, quindi, incappare in omissione di inserimento di qualche posta risarcitoria (specie, forse, per il vecchio danno esistenziale) per considerare solo il vecchio danno biologico in senso stretto pretermettendo l’evidenza dei pregiudizi relazionali.

Qui il lavoro dei medici legali dovrà, quindi, dicevo, essere incisivo ed esaustivo ed il rapporto tra avvocato e medico legale diverrà, come è chiaro e raccomando, sempre più stretto, per l’aumentata interconnessione ed intersecazione dei campi di rispettiva azione a quest’ultimo.

Per esser ancora più chiaro, dovrà  spiegare all'avvocato col quale è in coassistenza della parte, perché questi lo possa esplicitare nei suoi scritti difensivi, donde si ricavino e quali siano tutte, ma proprio tutte, le eventuali, singole, degenerazioni incidenti sul complesso del danno non patrimoniale.

E ciò ai fini sempre di un risarcimento personalizzato ed esaustivo.

Il ritorno alla personalizzazione del risarcimento mi vede favorevole, perché più aderente al concetto di risarcimento giusto. Oltrettutto valorizzerà l’attività difensiva degli avvocati e dei consulenti medici più bravi, prima appiattita dalle tabelle preconfezionate - per il danno biologico - di cui è stata ribadita la non necessaria applicazione, anzi tanto implicitamente quanto malcelatamente criticata anch’essa (e da aliquote percentili – per il danno morale e altri tipi di danno, anzi, scusate, di pregiudizi–).

Anche i magistrati, anzi soprattutto loro, dovranno, come dicevo, riscrivere gli archetipi delle loro motivazioni.

E non devo certo io dire ai giudicanti cosa dovranno fare.

Piuttosto, dalla giurisprudenza di merito ci attendiamo non lumi, ma fari potenti, che ci guidino in concreto sulla strada che condurrà a sua volta all’assestamento di un assetto dato solo nelle linee generali dalle S.U. e che ci chiarisca meglio portata ed effetti della pronuncia.

E sarà una bella dialettica cogli avvocati e i consulenti medici.

Avremo sicuramente materia per discussioni e per tanti masters !

Spero di avervi un minimo interessato con queste mie prime considerazioni, mi auguro non tutte errate e che ho voluto fare, ancora a caldo, vista la relativa recentezza della pronunzia esaminata, che sarà sicuramente oggetto di ben migliori e successivi approfondimenti.

Devo dire, però, che nei primi giorni seguenti al deposito della sentenza ho cercato di isolarmi dai commenti che fioccavano, poi ne ho sentiti di autorevoli e mi ha confortato trovarli abbastanza in sintonia col mio pensiero, ma sarò pronto e voglioso di sentirne di altri.

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